De acuerdo a la nueva legislación, en los casos en que en la empresa no exista instrumento colectivo vigente, el sindicato podrá presentar en cualquier tiempo un proyecto de contrato colectivo. Esta norma debe ser armonizada con el artículo 308° del Código del Trabajo que señala un plazo mínimo de existencia de la empresa desde su inicio de actividades para poder iniciar una negociación colectiva, que dependerá del tamaño de la empresa.
Asimismo, se hace presente que además debe considerarse el plazo fijado por ley para que el empleador proponga los servicios mínimos y los equipos de emergencias, que es de 180 días previo al vencimiento del instrumento colectivo vigente o dentro de los 15 días siguientes a la comunicación de la constitución del sindicato, según sea el caso.
Con todo, la ley entrega un derecho al empleador para declarar un "período no apto para negociar". Esta prerrogativa consiste en que el empleador de una empresa donde no exista instrumento colectivo vigente podrá fijar un período, de hasta 60 días al año, durante los cuales no será posible iniciar un proceso de negociación colectiva. Esta declaración tendrá una vigencia de 12 meses.
Pese a que la ley no lo señala, nada obsta a que dicho período pueda fraccionarse.
Esta declaración deberá comunicarse por medios idóneos tanto a la Inspección del Trabajo como a los trabajadores.
En este caso debemos distinguir:
Por aplicación del principio de libertad sindical, todo trabajador es libre para afiliarse o desafiliarse de un sindicato.
Sin embargo, la ley dispone que ningún trabajador podrá estar afecto a más de un contrato colectivo de trabajo celebrado con el mismo empleador.
Ahora bien, existen diferencias dependiendo de si el trabajador forma parte de un instrumento colectivo negociado por el sindicato del cual se encuentra afiliado.
Si el sindicato no cuenta con instrumento colectivo vigente, el trabajador puede afiliarse libremente a otro sindicato y formar parte de una nueva negociación colectiva, o formar parte de los nuevos afiliados al sindicato a quienes se les extienden los beneficios, todo dependiendo del acuerdo de extensión de beneficios pactos previamente entre empleador y sindicato.
En caso que el trabajador este afiliado un sindicato y sea parte de un instrumento colectivo vigente, se mantendrá afecto a él, incluso si se cambia a otro sindicato o deja de estar sindicalizado. En este caso, se le aplicará el contrato hasta que termine su vigencia, debiendo pagar el total de la cuota sindical al sindicato negociador del instrumento. Sólo una vez vencido dicho instrumento, el trabajador podrá ser parte de una nueva negociación de instrumento colectivo o pasar a estar afecto al instrumento colectivo del sindicato al que se hubiera afiliado.
Al momento de iniciarse el proceso de negociación colectiva por medio de la presentación del proyecto de instrumento colectivo por parte del sindicato, surge la figura de la comisión negociadora.
Esta comisión negociadora se refiere quiénes serán los autorizados para representar a las partes en la negociación que se inicia.
En el caso del empleador, corresponde a éste o a quien cuente con poder suficiente, más sus correspondientes asesores.
En cuanto al sindicato, la comisión negociadora sindical estará integrado por el directorio sindical respectivo.
Cuando negocian conjuntamente dos o más sindicatos, la comisión estará compuesta por los directores que designen los sindicatos en el proyecto de instrumento colectivo.
Sin perjuicio de lo anterior, podrán asistir a las negociaciones hasta con un máximo de 3 asesores.
Finalmente, en el caso que se negocie con un sindicato interempresa, la comisión negociadora deberá estar integrada por directores o delegados que presten servicios en la empresa en que se está negociando, evitando así que trabajadores de otras empresas tengan acceso directo a información e influyan en las decisiones que surtirán efecto en una empresa distinta a la que en ellos laboran.
La huelga es un derecho de los trabajadores que sólo puede suscitarse en el contexto de una negociación colectiva y sometida a una serie de plazos y formalidades, sin los cuales dicha huelga se torna en una paralización ilegal.
Ahora bien, la huelga sólo termina aceptando la última oferta del empleador o el acuerdo que alcancen de común acuerdo en una etapa de negociación, por lo que en una misma negociación un sindicato no podría declarar y hacer efectiva más de una huelga.
Sin embargo, en aras de acercar las posiciones de las partes, la ley prevé por primera vez la posibilidad de suspender temporalmente la huelga con el propósito de reanudar las negociaciones. Esta suspensión opera por acuerdo entre empleador y sindicato, el cual deberá ser suscrito por las respectivas comisiones negociadoras y depositado en la Inspección del Trabajo.
En el evento en que las partes suscriban el contrato colectivo cesará de pleno derecho la huelga de manera definitiva.
El fuero es un derecho propio de la negociación colectiva, que, durante este período abarca no sólo a los directores sindicales envestidos de fuero sindical, sino que además incluye a todos los trabajadores afiliados al sindicato que se encuentre negociando.
Este fuero cuenta con algunas condicionantes que es preciso tener en cuenta:
Con el proyecto original de reforma laboral se definía a la huelga como u derecho que debía ejercerse de manera colectica y pacífica por parte de los trabajadores.
Luego de algunas negociaciones y presiones por parte de algunas organizaciones sindicales, se optó por eliminar el calificativo de “pacífica” a la huelga, aduciendo que los derechos para tener tutela jurídica deben siempre ejercerse de manera pacífica, por lo que se consideró de Perogrullo incluir esta frase en la definición legal de huelga.
Sin embargo, luego de algunas negociaciones, finalmente se aprobó la idea de incorporar como prácticas desleales tanto del empleador, como de los trabajadores y las organizaciones sindicales “El ejercicio de fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas durante la negociación colectiva.”
De esta manera, y considerando que además el catálogo de prácticas desleales es abierta, las situaciones de violencia que se produzcan tanto en la huelga como durante todo el proceso de negociación colectiva son conductas tipificadas como prácticas desleales que pueden ser denunciadas tanto por los trabajadores, empleadores u organizaciones sindicales, dependiendo de qué parte se ve afectada con estos hechos.
Sin perjuicio de lo anterior, todas aquellas conductas que importen un delito penal, vale decir, delito de daño, lesiones, entre otros, darán lugar al ejercicio de acciones penales ante los tribunales competentes.
El lock-out, llamado también cierre temporal de la empresa, es un derecho privativo del empleador, pudiendo considerarse una contrapartida al derecho a huelga de los trabajadores.
Este derecho consiste en que, una vez iniciada la huelga, el empleador podrá impedir el acceso de los trabajadores a la empresa, siempre que la huelga afecte a más del 50% del total de trabajadores de la empresa o significare la paralización de actividades consideradas imprescindibles para su funcionamiento, independientemente del porcentaje de trabajadores en huelga.
Este cierre a su vez puede ser total o parcial. Es total cuando afecta a todos los trabajadores de la empresa o predio, y es parcial cuando afecta a todos los trabajadores de uno o más establecimientos de una empresa.
Este cierre no podrá extenderse más allá de los 30 días contados desde la fecha en que se hizo efectiva la huelga o del día de su término, cualquiera sea el hecho que ocurra primero.
El efecto de este cierre temporal es la suspensión de los contratos de trabajo de aquellos trabajadores a quienes afecte el cierre, los cuales no estarán obligados a prestar servicios y el empleador estará exento de la obligación de pagar remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho contrato.
La nueva legislación regula de manera particular la falta de respuesta del empleador a la propuesta de contrato colectivo formulada por el sindicato.
Esta norma se refiere al incumplimiento a este deber que puede darse en cuatro modalidades:
Ante el incumplimiento inoportuno del empleador, se aplicará una multa que dependerá del tamaño de la empresa:
De acuerdo al dictamen 2815/75 de 22 de Junio de 2017 de la Dirección del Trabajo esta multa puede aplicarse de manera administrativa sin necesidad de requerir declaración judicial que condene esta conducta como práctica desleal.
Asimismo, la ley señala que llegado el día 20 sin respuesta contado desde la presentación de proyecto de contrato colectivo se entenderá que lo acepta, salvo que se haya acordado una prórroga.
Asimismo, se establece que en caso que la respuesta no contenga las estipulaciones del piso mínimo de la negociación, aquellas se entenderán incorporadas como parte de la respuesta del empleador para todos los efectos legales.
En esta materia la reforma laboral realiza una serie de cambios en lo referente a la respuesta del empleador, tanto en materia de plazo como contenido de la misma.
Ante la presentación de un proyecto de contrato colectivo, el empleador cuenta con un plazo de 10 días para responder al sindicato o grupo de trabajadores que lo presentan, prorrogable de común acuerdo hasta por 10 días adicionales.
Esta respuesta deberá entregarse a los integrantes de la comisión negociadora sindical y remitida por correo electrónico al sindicato.
En esta respuesta el empleador deberá dar respuesta a “todas” las cláusulas propuestas por los trabajadores, pudiendo explicar en ella los fundamentos y contenidos de su proposición, teniendo la posibilidad de acompañar documentación y antecedentes de respaldo de cada una de sus respuestas o contraofertas.
Asimismo, esta respuesta se encuentra limitada, toda vez que deberá contener, a lo menos, el piso de la negociación, que en el caso de existir instrumento colectivo vigente corresponderá a idénticas estipulaciones a las establecidas en el instrumento anterior, con los valores que corresponda pagar a la fecha de término del contrato.
De este piso, el empleador queda liberado de la obligación de considerar piso la reajustabilidad pactada, incrementos reales pactados y pactos sobre condiciones especiales de trabajo (si se negociaron en el instrumento colectivo), el bono de término de conflicto y el acuerdo de extensión de beneficios.
En caso de no existir instrumento colectivo vigente, el piso corresponde a la respuesta misma del empleador, que, en todo caso, no podrá contener beneficios inferiores a los que de manera regular y periódica haya otorgado a los trabajadores que represente el sindicato.
Con la normativa laboral anterior a la reforma laboral, los grupos negociadores tenían la opción de negociar colectivamente, bien se bajo la modalidad reglada –al igual que los sindicatos-, pero también podían hacerlo bajo una modalidad semi reglada que era un procedimiento simplificado, pero que carecía de huelga y fuero.
En cuanto a la nueva normativa, y pese a que no se encuentra regulado expresamente el procedimiento de negociación colectiva de los grupos negociadores, el Tribunal Constitucional en sus sentencia rol: 3016 (3026)-2016, aplicando e interpretando el catálogo de garantías constitucionales, determinó que dichos grupos tienen en mismo derecho a negociar y bajo las mismas condiciones que los sindicatos.
Por su parte, es pertinente agregar que los acuerdos de los grupos negociadores sí están contemplados en la nueva normativa, lo cual incluso es reconocido por la misma Dirección del Trabajo por medio de su dictamen ordinario 1163/29.
Conforme a lo precedente, es posible concluir que hoy los grupos negociadores pueden negociar tanto de forma reglada como de manera no reglada con su empleador.
Se hace la prevención que, en el caso en que los trabajadores decidan negociar condiciones comunes de trabajo, pueden hacerlo con plena libertad, pero en tal caso carecen del derecho a fuero durante la negociación y de la posibilidad de declararse en huelga.
Con la legislación anterior los trabajadores que presentaban del instrumento colectivo debían estar individualizados en una nómina adjunta a la propuesta de instrumento colectivo. Conjuntamente con ello, se permitía al sindicato incorporar a trabajadores que, sin ser miembros del sindicato, se adherían a dicha negociación, cristalizándose de este modo las partes de la negociación.
Con la nueva ley, en primer lugar se elimina la figura del trabajador adherente, quedando sólo la posibilidad de ser miembro del sindicato para negociar bajo el alero de un sindicato.
Además, el artículo 331° del Código del Trabajo dispone que los trabajadores que se afilien al sindicato se incorporan de pleno derecho a la negociación en curso. No obstante, dicho derecho no puede ejercerse en cualquier momento, sino hasta el quinto día de presentado el proyecto de contrato colectivo.
En estos casos, el sindicato deberá informar los nuevos afiliados al empleador dentro de los dos días siguientes al vencimiento del plazo de 5 días, vale decir hasta el día 7 de período de 10 días que tiene el empleador para responder al proyecto de contrato colectivo.
Una vez transcurrido dicho plazo no se podrán incorporar a nuevos trabajadores, salvo acuerdo mutuo vía extensión de beneficios.
En materia de sindicatos propiamente tal, la reforma laboral hizo muy pocas modificaciones, siendo la nueva norma de quórum de constitución de sindicatos la modificación más destacada.
Sobre este punto, la norma, al igual que la disposición anterior, establece una cantidad mínima de trabajadores dependiendo del tamaño de la empresa.
De este modo, se dispone que en las empresas en que existan más de 50 trabajadores se requerirá un mínimo de 25 trabajadores que representen al menos el 10% del total de los presten servicios en ella.
Respecto de aquellas empresas donde no exista ningún sindicato, existe una norma promocional de la actividad sindical, que señala que en tal caso es necesario contar con un mínimo de 8 trabajadores, debiendo completar el quórum general dentro del plazo máximo de un año desde su constitución.
Ahora bien, el cambio que introduce la reforma laboral dice relación con aquellas micro y pequeñas empresas (menos de 50 trabajadores), donde se exige no sólo un mínimo de 8 trabajadores, sino que se incorpora un elemento de representatividad consistente en que dicho número de trabajadores representen como mínimo el 50% del total de trabajadores.
Sobre esta materia, la norma legal pertinente del artículo 360° del Código del Trabajo dispone que la negociación se debe hacer con todos los sindicatos existentes en la empresa, teniendo éstos un plazo de 15 días para responder, bien sea en conjunta o separadamente.
Asimismo, se agrega que las partes contarán con un plazo de 30 días desde la formulación de la propuesta para alcanzar un acuerdo, debiendo levantar un acta de aquello suscrito por empleador y los sindicatos que concurrieron a la calificación, con copia a la Inspección del Trabajo.
Sin embargo, la ley no se refiere a si los acuerdos alcanzados deben ser totales o se admite acuerdos parciales. De una interpretación sistemática y basada en el principio de libertad sindical, nada obsta a que se puedan consignar acuerdos parciales que deban posteriormente ser respetados por los sindicatos que suscribieron dicho acuerdo y obligatorios para la Dirección del Trabajo al efectuar la calificación administrativa de los servicios que fueron objeto de controversia.
Con la nueva legislación se regula por primera vez el procedimiento para determinar los servicios mínimos y equipos de emergencia para una empresa durante el período de huelga, todo en el contexto de una negociación colectiva.
Sobre este punto la nueva ley señala que el procedimiento de calificación se inicia por una propuesta del empleador dirigida a todos los sindicatos existentes en la empresa (lo cual incluye los sindicatos constituidos por establecimiento).
Asimismo, se agrega que esta propuesta debe hacerse con una anticipación de al menos 180 días del vencimiento del instrumento colectivo vigente, y en el caso de existir varios instrumentos vigentes, el referido plazo se contará respecto de aquel más próximo a vencer.
Acto seguido, se exige que los sindicatos tendrán un plazo (individual) de 15 días para responder, bien sea en forma conjunta o por separado, no siendo obligación comunicar dicha respuesta.
Una vez recibidas las respuestas se abrirá un plazo de 30 días para alcanzar acuerdo, y que en caso de producirse se levantará un acta entre el empleador y los sindicatos concurrentes, de lo que se deberá depositar copia en la Inspección del trabajo dentro del plazo de 5 días.
En caso de no existir acuerdo se abrirá una etapa administrativa ante la Dirección del Trabajo para que ésta decida.
Se hace presente que la ley no considera el caso de un nuevo sindicato que se constituya en la empresa, bien sea en el plazo intermedio de 180 días, en cuanto a si deben ser emplazados para que dicha calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia les sean oponibles.
Sobre el particular, de una interpretación sistemática de las normas referentes a la negociación colectiva y el derecho a huelga, debe entenderse que dichos servicios mínimos fijados por las partes o por la Dirección del Trabajo les son oponibles a todo sindicato futuro independiente de si participó o no en dicha calificación, toda vez que aquellos son fijados por empresa (y no por cada sindicato), en resguardo de intereses propios del empleador como de la comunidad.
Antes de la reforma laboral se disponía que para que un sindicato pudiera negociar colectivamente se requería que la empresa tuviera una antigüedad mínima de un año desde el inicio de actividades.
Con la nueva ley laboral, se establece un régimen diferenciado de plazo mínimo para iniciar una negociación colectiva, dependiendo del tamaño de la empresa, así se dispone:
Antes de dichos plazos bien pueden los trabajadores constituir un sindicato, pero no podrán iniciar un proceso de negociación colectiva obligatoria para el empleador.
La nueva ley laboral, al igual que la normativa anterior, distingue:
No obstante, la misma ley excluye de este efecto lo referente a referentes a reajustabilidad pactada tanto de remuneraciones como de otros beneficios en dinero, incrementos reales pactados, pactos sobre condiciones especiales de trabajo y, general, derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente.
La nueva ley laboral, acorde con la Constitución Política, mantiene la figura de empresas que por su naturaleza se encuentran exceptuadas del derecho a huelga, pese a que se les reconozca el derecho a negociar colectivamente.
Al respecto, la norma señala que no podrán ejercer la huelga los trabajadores de corporaciones o empresas que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, abastecimiento de la población o a la seguridad social.
Esta calificación se realiza cada dos años en el mes de julio por una resolución administrativa exenta, firmada por los Ministerios de Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Turismo, previa solicitud de parte (empleadores o trabajadores), la cual tiene un plazo máximo del 31 de Mayo del año respectivo.
Una vez presentada dicha solicitud, se pondrá en conocimiento de la contraparte para que formule observaciones en el plazo de 15 días.
La resolución deberá publicarse en el Diario Oficial, siendo reclamable ante la Corte de Apelaciones respectiva, quien podrá modificarla en última instancia.
Actualmente, permanece vigente la Resolución exenta 134 de fecha 06 de agosto de 2016 que elabora el listado de empresas que no pueden declararse en huelga, destacando el Banco Central; empresas de gas, empresas de electricidad, sanitarias y el Terminal Puerto Arica.
La incorporación de la figura de los pactos de adaptabilidad con la reforma laboral permite que trabajadores y empleadores pacten condiciones especiales de trabajo que, individualmente, les sería imposible poder acceder.
Con el ingreso del proyecto de ley se contemplaban una serie de pactos de adaptabilidad relativos principalmente a jornadas. Sin embargo, luego del pronunciamiento de inconstitucionalidad de la titularidad sindical por parte del Tribunal Constitucional, el Ejecutivo vetó 3 de los 5 pactos regulados por la ley.
En virtud de lo anterior, hoy sólo es posible celebrar 2 tipos de pactos:
La nueva legislación establece un sistema diferenciado en materia del derecho a información e las organizaciones sindicales, distinguiendo entre grandes empresas y micro, pequeñas y medianas empresas.
Para efecto de la información específica que deben suministrar para la negociación colectiva, se aplica la norma general del artículo 316° del Código del Trabajo, que exige:
Asimismo, deberán proporcionar a los sindicato con periodicidad anual, información sobre sus ingresos y egresos, que, de acuerdo al régimen tributario al que se encuentre acogida, declaren ante el Servicio de Impuestos Internos para efecto del pago del impuesto a la renta.
Con la reforma laboral se incorporó por primera vez la posibilidad de que las partes de una relación laboral puedan celebrar ciertos acuerdos sobre condiciones especiales de trabajo.
Para que estos pactos sean válidos se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos:
El nuevo artículo 355° del Código del Trabajo dispone que durante la huelga (desde su inicio efectivo) se entenderán suspendidos los contratos de trabajo de aquellos trabajadores que se encuentren involucrados en la huelga, sea que hayan votado a favor o en contra de la misma.
En virtud de lo anterior, se dispone que los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios, ni el empleador a pagar las remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dichos contratos.
En lo que respecta a las licencias médicas en específico, la nueva normativa, al igual que la anterior, no se refiere expresamente a ellas.
Así las cosas, el trabajador al no tener la obligación de prestar sus servicios no requiere justificar su ausencia al trabajo, no debiendo el empleador tramitar dichas licencias, salvo que se trate de aquellas que sean continuación de otras extendidas con anterioridad.
De acuerdo a la Superintendencia de Seguridad Social (Dictámenes 7044de 02/05/21997; 45496 de 15/12/2000; y 30034 de 05/05/2008), el trabajador deberá certificar ante la Inspección del Trabajo la huelga y llevarla directamente al organismo que deba pronunciarse respecto de ella, lo cual incluye el descanso de pre y post natal.
La nueva ley considera, al igual que la actual legislación, dos tipos de arbitraje: voluntario y obligatorio:
El voluntario puede tener lugar siempre, previo acuerdo de ambas partes de la negociación.
Por su parte, el arbitraje será obligatorio para las partes cuando esté prohibida la huelga (corporaciones o empresa cuya finalidad o función sea atender servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional) y en los casos en que se determine la reanudación de faenas por parte del Tribunal del Trabajo competente.
Ante de la reforma laboral se establecía una norma general sobre la cuantía de las multas por prácticas antisindicales que señalaba que “Las prácticas antisindicales o desleales serán sancionadas con multas de diez a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, teniéndose en cuenta para determinar su cuantía la gravedad de la infracción”.
Con la nueva normativa laboral y producto de negociaciones con la bancada pro Pyme del Senado se optó por establecer un régimen diferenciado en la escala de multas, dependiendo del tamaño de empresa (según criterio del Código del Trabajo, relativo al número de trabajadores en la empresa).
Así el régimen sancionatorio tanto para prácticas antisindicales y prácticas desleales es el siguiente:
Considerando lo anterior, se agrega que dentro de cada rango, la cuantía específica para cada caso se hará tomando en cuenta la gravedad de la infracción y el número de trabajadores involucrados o afiliados a la organización sindical.
Asimismo, se incorporan figuras de prácticas antisindicales agravadas para los casos de reemplazo de trabajadores en huelga y las prácticas antisindicales del artículo 404 relativo a infracciones a la buena fe, violencia, no proveer equipos de emergencia y divulgación de información confidencial o reservada de la empresa; serán sancionados con una multa por cada trabajador involucrado de acuerdo a las siguientes reglas:
En caso de reincidencia en las medianas y grandes empresas, éstas se podrán duplicar o triplicar en su monto.
La nueva ley establece en el nuevo artículo 336° del Código del Trabajo distingue entre el piso para el caso en que exista un instrumento colectivo y aquellos en que no exista.
En el caso que en exista instrumento colectivo vigente se establece la obligatoriedad al empleador para que en su oferta de instrumento colectivo ofrezca al menos idénticas estipulaciones a las establecidas en el instrumento colectivo vigente, con los valores que corresponda pagar a la fecha de término del contrato, con exclusión de la reajustabilidad pactada, los incrementos reales pactados, los pactos sobre condiciones especiales de trabajo, acuerdo de extensión de beneficios y los beneficios que se otorgan sólo por motivo de la firma del instrumento colectivo, vale decir, bono de término de conflicto.
Así las cosas, el piso incluiría la remuneración nominal y los ingresos y beneficios que no constituyan remuneración, como por ejemplo, bonos de colación, de locomoción, aguinaldos, seguros de salud o de vida, becas escolares, o capacitación, entre otros.
Ahora bien, en el caso de no existir en la empresa instrumento colectivo vigente, la respuesta del empleador no podrá contener beneficios inferiores a los que de manera regular y periódica haya otorgado a los trabajadores que represente el sindicato negociador.
Sin perjuicio de lo anterior, la ley permite que durante el período de negociación propiamente tal, a las partes convenir la rebaja del piso mínimo cuando las condiciones económicas de la empresa lo justifiquen.
En la regulación del derecho colectivo laboral, en lo que se refiere a la representación de los trabajadores, se contempla, además de los directores sindicales, encargados de dirigir a las organizaciones sindicales, la figura de los delegados sindicales,.
Estos delegados sindicales pueden ser nombrados en aquellas empresas en las cuales existan trabajadores afiliados a un sindicato de trabajadores eventuales o transitorios o bien un sindicato interempresa, y que no hubiere sido elegido a uno de ellos como director del sindicato respectivo.
En cuanto a su número este varía, dependiendo del número de trabajadores. De este modo, en caso de empresas de más de 8 trabajadores y hasta 24, elegirán a 1 delegado aforado. En aquellas empresas, con 25 o más trabajadores elegirán a 3 delegados aforados. Con todo, si fueren 25 o más trabajadores y de ellos se hubiere elegido como director sindical a dos o uno de ellos, podrán elegir, respectivamente, uno o dos delegados sindicales aforados.
La modificación legal fue leve, toda vez que mantiene la misma regla anterior, con una leve variación, en empresas con más de 25 trabajadores donde el número de delegados sindicales aumenta en forma gradual, en uno cada 25 adicionales con tope de tres.
La Constitución Política de la República es contundente al reconocer a todas las personas el derecho a la libre contratación en materia laboral, lo cual implica, tanto la decisión de contratar o no; elegir la persona del co- contratante y el contenido de ese contrato bajo el reconocimiento de normas irrenunciables dispuestas a nivel legal en aras de la protección del trabajador.
Hasta antes de la reforma laboral no existía impedimento para que al trabajador no sindicalizado se le puedan extender los beneficios de una negociación colectiva, pero cumpliendo ciertos requisitos, siendo el principal descontar de la remuneración del trabajador el pago al sindicato negociador del 75% de la cuota sindical ordinaria por concepto de extensión. Sin perjuicio de lo anterior, se agregaba que se consideraba práctica antisindical del empleador "el que ofrezca u otorgue beneficios especiales con el fin exclusivo de desestimular la formación de un sindicato ". Así las cosas, se consideraba una vulneración a la libertad sindical este ofrecimiento u otorgamiento de beneficios especiales hechos con la intención exclusiva de desestimular la formación de una nueva organización sindical.
Con la nueva regulación, nos encontramos con dos normas que limitan esta libre contratación laboral individual entre empleador y trabajador, atendido que, en primer lugar, se modifica la norma referente a la extensión de beneficios de una negociación colectiva, al disponer que sólo procederá por acuerdo previo entre empleador y sindicato negociador, extensión que, dependiendo de ese acuerdo base, puede ser total o parcial y sujeto al pago de todo o parte de la cuota sindical ordinaria.
Asimismo, una modificación en materia de prácticas antisndicales, al modificar la normativa señalando que la nueva conducta típica sería "Ofrecer u otorgar beneficios especiales que signifiquen desestimular la formación de un sindicato". Esta norma elimina probar la intención real y maliciosa del empleador de ofrecer u otorgar condiciones laborales más beneficiosas a sus trabajadores con el fin de desestimular la formación de un sindicato, por lo que fácilmente una negociación individual entre un empleador con un trabajador podría dar paso a cuestionamientos por parte de la Dirección del Trabajo.
El ejecutivo intentando palear este problema incorporó una norma que dispone que " No constituye práctica antisindical el o los acuerdos individuales entre el trabajador y el empleador sobre remuneraciones o sus incrementos que se funden en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad del trabajador".
Lamentablemente, esta norma no soluciona el problema de raíz, toda vez que desarrolla esta eximente en materia de acuerdos individuales, pero lo restringe sólo remuneraciones y sus incrementos, pero no a todas aquellas condiciones laborales que no se refieran a estas materias, como son: jornadas, permisos, asignaciones que no constituyan remuneración como bonos de transporte, alimentación.
Dentro del derecho a información de las organizaciones sindicales, la nueva legislación establece que es deber de las empresas (independientemente de su tamaño) proporcionar, entre otras, información relativa a la planilla de remuneraciones pagadas a todos los trabajadores afiliados a la organización requirente, desagregada por haberes, con detalle de fecha de nacimiento, ingreso a la empresa y cargo o función desempeñada.
Con el objeto de salvaguardar el derecho constitucional de los trabajadores (sindicalizados o no) a la privacidad de sus remuneraciones, se incorporó en el último trámite legislativo un inciso que aclara que respecto de la planilla de remuneraciones, sólo será entregada a la organización sindical cuando haya sido autorizada expresamente en sus estatutos o cuando su entrega haya sido consentida de manera expresa por cada trabajador.
Asimismo, se incorporó con esta reforma una norma relativa a las empresas grandes y pequeñas (aquellas con 50 ó más trabajadores) que permite a los sindicatos exigir una vez al año información relativa a remuneraciones asignadas a trabajadores de los diversos cargos o funciones de la empresa, que se encuentren registrado en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, información que deberá entregarse de manera innominada.
De este modo, la obligación incluye información relativa tanto a afiliados al sindicato como a aquellos trabajadores que no lo están o que, incluso por las características de sus funciones y confianzas, se encuentran impedidos de negociar colectivamente.
A fin de palear vicios de inconstitucionalidad de esta norma, en la última etapa de tramitación del proyecto de ley se incorporó una modificación que pretende proteger la privacidad de los trabajadores, señalando que la información en este caso será entregada por la empresa, siempre que cuente con cinco o más trabajadores en cada cargo o función.
Hasta antes de la entrada en vigencia de la reforma laboral, los instrumentos colectivos (sean contratos colectivos, convenios colectivos o fallos arbitrales)tenían una duración no inferior a 2 años ni superior a 4 años.
Con la nueva legislación, se mantiene el criterio de duración sin distinguir entre instrumento colectivo, conservando la duración mínima de 2 años, pero rebajando la vigencia máxima a 3 años.
De este modo, las partes libre y espontáneamente cuentan con la posibilidad de fijar la vigencia de su instrumento colectivo en un rango más acotado que la legislación anterior, que oscila entre los 2 y los tres años.
Sin embargo, se hace presente que de acuerdo que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 transitorio de la ley 20.940 (ley de reforma laboral), los instrumentos colectivos suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, vale decir, antes del 01 de abril de 2017, se regirán en cuanto a su vigencia por la ley vigente en dicho momento.
En materia de procedimiento para la declaración de la huelga, la reforma laboral realiza algunas modificaciones menores en la materia, pero que modifican materias relativas a plazo para hacerse efectiva la huelga y respecto de la forma de votación y término.
Tratándose de empresas que negocien bajo el procedimiento reglado y no se encuentren exceptuadas del derecho a huelga o de aquellas que someten el conflicto a arbitraje, podrán declararse en huelga cumpliendo los siguientes requisitos:
Al respecto, se hace presente la incorporación de una nueva práctica antisindical consistente en entorpecer o impedir por cualquier medio el ingreso de trabajadores a las asambleas o el ejercicio de su derecho a sufragio.
El proyecto original de reforma laboral del gobierno eliminaba el derecho de los trabajadores a descolgarse de la huelga y reincorporarse a la empresa.
Finalmente, se repuso la figura con algunas variaciones.
Se distinguen dos situaciones:
1.- Si el empleador en su última oferta contemple: i) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el instrumento colectivo, reajustadas en el porcentaje de variación del IPC, habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento. ii) Proponer una reajustabilidad mínima anual según la variación del IPC para el período del contrato, a partir de la suscripción del mismo.
En este caso se realiza una distinción atendido el tamaño de la empresa a la que pertenecen los trabajadores cuya negociación colectiva se encuentra en etapa de huelga efectiva.
Así, en las grandes y medianas empresas (empresas con más de 50 trabajadores) los trabadores en huelga podrá descolgarse de la movilización y reincorporarse de manera individual a sus funciones a parir del día 16 de iniciada la huelga efectiva.
En las micro y pequeñas empresas (empresas de 49 ó menos trabajadores) el derecho podrá ejercerse desde el 6 día de iniciada la huelga.
2.- En caso que el empleador no haga esta oferta se distingue nuevamente según el tamaño de la empresa negociadora.
En las grandes y medianas empresas, los trabajadores podrán reincorporarse desde el día 30 de iniciada la huelga.
En el caso de las micro y pequeñas empresas, los trabajadores involucrados en la huelga podrán descolgarse y reincorporarse a partir del día 16.
La negociación colectiva a nivel constitucional es un derecho que pertenece a todos los trabajadores. Sin embargo, tanto la Constitución Política de la República como el Código del Trabajo establecen ciertas categorías de trabajadores, que atendido a su empleador (caso de los funcionarios públicos) o la especial naturaleza de los servicios que prestan, se les exceptúa del derecho a negociar colectivamente.
Antes de la reforma los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje eran unos de los excluidos de este derecho, toda vez que la lógica de esta relación laboral dice relación con el hecho de impartir conocimientos y habilidades de un oficio al aprendiz, por sí o por un tercero, por lo que no implica necesariamente una relación estrictamente laboral, pues la prestación principal que debe pagar el empleador no es la remuneración sino el conocimiento. Por su parte, este contrato es utilizado principalmente para efecto de las prácticas profesionales de jóvenes estudiantes, los cuales al verse involucrados en una negociación colectiva puede resultar un desincentivo para su contratación, atendida la naturaleza transitoria de esta relación laboral.
Con la reforma laboral, los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje pueden negociar colectivamente, pero con algunas particularidades.
Este derecho pueden ejercerlo en las grandes empresas, sin embargo, en las micro, pequeñas y medianas empresas el empleador podrá excusarse de negociar colectivamente con los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.
Asimismo, se hace presente que esta negociación colectiva en que participan estos trabajadores es acotada, toda vez que, de acuerdo al artículo 82° del Código del Trabajo, en ningún caso podrán regular sus remuneraciones por medio de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva.
De este modo, y considerando la historia de la ley, se deja en claro que estos trabajadores podrá participar de negociaciones colectivas, pero sólo se le podrán aplicar las cláusulas relativas a materias que no constituyan remuneraciones, como, por ejemplo, beneficios o pactos de adaptabilidad pactados dentro de una negociación colectiva.
El Tribunal Constitucional mediante sentencia en causa rol: 3016-2016 y 3026-2016, declaró inconstitucional las normas relativas a la titularidad sindical de la negociación colectiva, idea matriz de la reforma laboral del actual gobierno.
De este modo, dejó establecido que el derecho a negociar colectivamente descansa en los trabajadores, quienes, de manera colectiva, pueden optar por organizarse como sindicatos o bajo otras formas, lo cual incluye los grupos negociadores.
Los grupos negociadores son entendidos como agrupación transitoria y sin personalidad jurídica de trabajadores de una empresa, formada con el único propósito de negociar colectivamente con su empleador y fijar condiciones comunes de trabajo mediante un instrumento colectivo.
Con la eliminación de varias disposiciones del texto legal, los grupos quedaron sin consagración ni regulación legal. Sin embargo, atendida la aplicación directa de la norma constitucional y la interpretación del Tribunal Constitucional de sus normas en cuestión, es posible dar cuenta de sus derechos y normas aplicables.
Sin perjuicio de lo anterior, se hace presente que recientemente se emitió un dictamen por la Dirección del Trabajo, ordinario número 1163/0029 de fecha 13 de Marzo de 2017, donde evita pronunciarse respecto del tema, esgrimiendo que sería traspasar el área de sus competencias. Sin embargo, reconoce el derecho de los grupos a formular y acordar condiciones comunes de trabajo, vinculantes para las partes, señalando acto seguido, de manera equivocada, que no constituyen instrumentos colectivos regulados por el Código del Trabajo.
Pese a lo anterior, y en aplicación directa de la norma constitucional el artículo 19 N°16 que establece que el derecho a negociar colectivamente es un derecho de los "trabajadores", sumado a la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, es preciso realizar una labor de integración de normas jurídicas basadas principalmente en el derecho a la libertad sindical en su variante positiva y negativa, por lo que debieran considerarse las siguientes conclusiones al respecto:
Antes de la reforma laboral, el Código del Trabajo contemplaba la figura del delegado de personal, el cual era concebido como una alternativa a la formación de un sindicato. Los trabajadores de empresas o establecimientos con derecho a constituir sindicatos (8 ó más trabajadores) pueden nombrar uno o más trabajadores para que operen como nexo de comunicación entre los trabajadores que representa y el empleador.
Este delegado de personal debía cumplir con los requisitos para ser director sindical, duraba dos años en su cargo con posibilidad de reelección y fuero sindical.
Con la reforma laboral, se eliminó la disposición que daba cuenta de esta figura, manteniendo, en todo caso, el título referente al delegado sindical. De este modo, la nueva normativa suprime la regulación de un trabajador delegado con fuero y que opere como una alternativa a la formación de un sindicato y la elección de un directorio sindical.
Pese a lo anterior, nada obsta a que por iniciativa de los trabajadores se delegue la función de operar de nexo con los empleadores en uno o más trabajadores, de manera transitoria o permanente. Sin embargo, se previene que en caso alguno dicho trabajador gozará de fuero.De la regulación de las estipulaciones mínimas que contempla el contrato de trabajo, de acuerdo al artículo 10 del Código del Trabajo, se exige considerar el monto, forma y período de pago de la remuneración acordada, sin que exista mención a la obligación de incorporar una cláusula de reajuste.
Sin embargo, la misma disposición, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, permite acordar otros pactos, dentro de los que sí es posible incluir la obligación del empleador de reajustar las remuneraciones de acuerdo al IPC u otra unidad reajustable.
Considerando lo anterior, el contrato es obligatorio para ambas partes, por lo que, independientemente de la existencia de un instrumento colectivo en la empresa, la cláusula de reajustabilidad es válida y obligatoria para las partes.
Con la reforma laboral se introdujeron modificaciones en materia de extensión de beneficios de una negociación colectiva a trabajadores no afiliados al sindicato. Es así, como se señala que las partes de un instrumento colectivo, es decir, sindicato y empleador, podrán, de mutuo acuerdo, disponer la aplicación de todo o parte de las estipulaciones del instrumento colectivo a los trabajadores sin afiliación sindical y a nuevos afiliados al sindicato que no fueron parte de la negociación colectiva.
Sin embargo, se establece una excepción a la regla de la extensión de beneficios pactada, al permitírsele al empleador aplicar de manera universal a todos los trabajadores de la empresa las cláusulas pactadas de reajuste del Índice de Precios al Consumidor, pero sólo en lo referente a remuneraciones, con la exigencia que dicho reajuste se haya ofrecido en la primera respuesta al proyecto de contrato colectivo presentado por la organización sindical.
Con la reforma laboral no se realizaron mayores modificaciones al tratamiento de los permisos sindicales.
El principal cambio con la nueva regulación es simplemente semántico, toda vez que se modificó el nombre de esta figura, sustituyendo el nombre de permiso sindical por el de horas de trabajo sindical, con el fin de consagrar de manera expresa la idea de que el tiempo que el dirigente sindical destina a la actividad sindical no es precisamente un permiso sino que un trabajo efectivo.
Asimismo, se reconoce que los empleadores deberán conceder a los directores y delegados sindicales las horas de trabajo sindical necesarias para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, las que no podrán ser inferiores a 6 horas semanales por cada director, ni inferior a 8 horas tratándose de directores de organizaciones sindicales con 250 o más trabajadores.
Estas horas serán acumulables dentro del mes calendario, los cuales son cedibles a los demás directores, previo aviso escrito al empleador.
El tiempo que abarquen los permisos otorgados a directores o delegados para cumplir labores sindicales se entenderá trabajado para todos los efectos, siendo de cargo del sindicato respectivo el pago de las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador que puedan corresponder a aquéllos durante el tiempo de permiso.
Asimismo, se establece que, previo acuerdo de la asamblea, los directores podrán, conservando su empleo, excusarse de cumplir sus funciones por un plazo no inferior a 6 meses y hasta la totalidad de su mandato.
Finalmente, otra modificación que se realiza con la nueva ley es el aumento de una semana a tres semanas al año para asistir a actividades destinada a la formación y capacitación sindical.
El Código del Trabajo contempla un catálogo de prácticas antisindicales que puede cometer tanto empleadores como trabajadores.
Dentro de las prácticas antisindicales que puede cometer el empleador se cuentan aquellos despidos de trabajadores realizado con fines atentatorios a la libertad sindical, como es despedir a trabajadores por haber manifestado su intención de sindicalizarse o despedir para alterar quórum de un sindicato, entre otros.
Ahora bien, la ley distingue si ese despido por práctica antisindical recae en un trabajador con fuero (dirigente sindical o trabajadores desde 10 días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato colectivo y hasta 30 días después de la suscripción de éste en una negociación colectiva reglada) o un trabajador carente de fuero.
Si se trata de un trabajador aforado, la regla es que el empleador sólo podrá poner término al contrato de trabajo con autorización judicial, mediante un juicio de desafuero. En caso que el despido proceda sin esta autorización previa, se declarará la nulidad del mismo y se ordenará la reincorporación del trabajador desvinculado.
Si se trata de un trabajador sin fuero, pero que su despido se realiza en represalia de su afiliación sindical, participación en actividades sindicales o negociación colectiva, se señala por la ley que este término de la relación laboral no producirá efecto alguno.
Con la antigua regulación, se permitía al trabajador ilegalmente desvinculado optar entre el reintegro o a una indemnización correspondiente a aquella contemplada por años de servicio con los recargos legales dependiendo de la causal invocada, más una indemnización fijada prudencialmente por el juez que no puede ser inferior a 6 meses ni superior a 11 meses de la última remuneración mensual.
Con la reforma laboral, este derecho de opción desaparece para el trabajador no aforado, debiendo siempre ser reincorporado sin indemnización.
Con la nueva ley laboral se introdujeron algunos cambios sustantivos en lo que respecta a la normativa aplicable a este especial tipo de contratos de trabajo.
En materia de derechos colectivos cuentan con el derecho a formar sindicatos, pero hasta antes de la ley no podían negociar de modo obligatorio con su empleador.
Con la reforma se les autoriza expresamente a estos trabajadores a negociar colectivamente, siendo obligatorio para los empleadores negociar con estos trabajadores siempre y cuando la obra o faena tenga una duración superior a doce meses.
Sin perjuicio de lo anterior, el mecanismo de negociación que contempla la ley corresponde a una modalidad de procedimiento semi reglado que carece del derecho a huelga y fuero de los trabajadores que formen parte de la negociación durante el desarrollo de ésta.
La Dirección del Trabajo mediante el ordinario 1078/0028 de fecha 08 de marzo de 2017 emitió un dictamen sobre qué se refiere con que la obra tenga una duración superior a doce meses, pronunciándose específicamente respecto de la procedencia de esta negociación señalando al respecto que, se deja de manifiesto la historia fidedigna de la ley que consta en las actas legislativas de que se refiere a la duración de la obra material y no a la duración de los contratos. Sin embargo, el dictamen guarda silencio respecto de señalar de qué manera se debe determinar "a priori" si una obra durará o no 12 meses, toda vez que los contratos de obras no se sujetan modalidades de plazos, en general, sino que penden de una condición que hace que el momento exacto de término pueda variar.
Existiendo un pronunciamiento en el sentido de la procedencia de los servicios mínimo y equipos de emergencia, es posible que se produzca una ausencia total o parcial de los trabajadores individualizados para realizar dichas funciones. Esta ausencia puede ser: a) imputable, o b)fortuita.
Uno de los elementos de la esencia de la calificación de servicios mínimos, es la determinación del número de trabajadores que debe integrar el equipo de emergencia, por lo que de no cumplirse con dicho número en la práctica, surge para el empleador la facultad que le concede el artículo 359° inciso tercero, consistente en poder adoptar las medidas necesarias para atender los servicios mínimos, inciuyendo la contratación de estos servicios, debiendo informar inmediatamente a la Inspección del Trabajo, con el objeto de constatar el incumplimiento.
Esto implica, contratación de nuevos trabajadores, efectuar reemplazo con internos, subcontratar los servicios, incorporar nuevas y/o más tecnologías y efectuar alianzas con terceras empresas del rubro.
Será imputable y, por ende, práctica desleal (Art. 404 letra d), si voluntariamente no se provee el o los equipos de emergencia con el número determinado en la calificación de los servicios mínimos; y será fortuita si por un hecho involuntario, los trabajadores del equipo de emergencia no están en condiciones de prestarlo, como es el caso de una licencia.
Sea que voluntaria o fortuitamente no se presten los servicios del equipo me emergencia, o de alguno de sus integrantes, el empleador, podrá adoptar las medidas necesarias para reemplazar a quienes no han concurrido.
Con la antigua regulación se disponía que el empleador podrá extender los beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo a aquellos trabajadores con derecho a negociar colectivamente nuevos y a aquellos que no participaron del proceso de negociación. Se agregaba que para que esta extensión tenga lugar, los trabajadores a los cuales se le extienden los beneficios, deberán aportar al sindicato que hubiere obtenido dichos beneficios, un 75% de la cuota sindical mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato.
Con la nueva ley y producto de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional la titularidad sindical del proyecto de ley, la extensión de beneficios queda hoy en una posición intermedia entre la regulación pasada y la idea originaria del Gobierno, por tanto, de acuerdo al nuevo artículo 322°del Código del Trabajo, la extensión, salvo para el caso del reajuste conforme al IPC de las remuneraciones, procede siempre de común acuerdo, tanto para nuevos afiliados al sindicato como para no afiliados a la organización sindical.
Esta extensión, dependiendo del acuerdo, podrá ser total o parcial, requerirá del consentimiento del trabajador al que se le pretende extender los beneficios, y se obligará éste a pagar todo o parte de la cuota ordinaria de la organización sindical, según lo establezca el acuerdo.
Así las cosas, la extensión siempre será posible, pero bajo el supuesto que exista pleno acuerdo entre sindicato, empleador y trabajador al que se le extenderán los beneficios.
Asimismo, en virtud del derecho de libertad sindical, todo trabajador puede afiliarse o desafiliarse libremente de cualquier sindicato, habiéndosele o no extendido los beneficios del instrumento colectivo negociado por otra organización sindical.
Sin embargo, la ley señala que el cambio de afiliación sindical o desafiliación, el trabajador se mantendrá afecto al instrumento colectivo negociado por el sindicato al que pertenecía. Sólo una vez que venza el instrumento al que estaba afiliado, pasará a estar afecto al instrumento colectivo al sindicato al que se hubiere afiliado.
Sin embargo, se ha entendido que dicha norma se aplica sólo a los afiliados al sindicato, mas no así a aquellos no afiliados a los que se les extienden beneficios de un instrumento colectivo, atendido que ellos nunca fueron parte del proceso de negociación colectiva, siendo posible que puedan negociar colectivamente representados por su actual Sindicato, o bien por otro diverso y acceder a los beneficios de ese nuevo instrumento colectivo del cual es parte.
El sindicato del día después es la denominación que tiene una figura que se contempla en la antigua regulación del Código del Trabajo en materia sindical, la cual señala que gozarán de fuero los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, establecimiento de empresa o interempresa, desde los 10 días anteriores a la celebración de la asamblea constitutiva y hasta 30 días de realizada ésta, sin que pueda exceder el período de fuero los 40 días.
Esta figura contempla una suerte de fuero retroactivo, la cual ha sido fuertemente criticada, atendido que en muchas oportunidades se ha utilizado de mala fe para dejar sin efecto despidos de trabajadores por medio de la formación de estos sindicatos empresas o interempresas con el objeto de generar fueros para algunos trabajadores, sin que exista detrás una real intención de constituir una nueva organización sindical.
Pese a que el proyecto original del Ejecutivo eliminaba por completo la figura del sindicato del día después, finalmente en Congreso Nacional optó por mantener la figura del fuero retroactivo que existía con la antigua regulación para el caso de constitución de sindicatos empresa.
En cuanto a los sindicatos interempresa, se modifica la norma señalando que el fuero retroactivo de 10 días para los trabajadores que concurran a la constitución del sindicato no será desde la celebración de la asamblea hacia atrás, sino desde un hecho objetivo que demuestre seriedad en la voluntad de formar una organización sindical, cual es desde que se formule la “solicitud reservada de Ministro de Fe” para la asamblea constitutiva y hasta 30 días después de realizada ésta, debiendo tener lugar la asamblea dentro de los 10 días siguientes a la solicitud del Ministro de fe.
Asimismo, se hace presente que en el evento que la constitución del sindicato diga relación para fines distintos a los sindicales e impliquen mala fe de los trabajadores puede dar lugar a la práctica antisindical del artículo 290° letra f) del Código del Trabajo consistente en "Ejercer los derechos sindicales o fueros que establece este Código de mala fe o con abuso del derecho", la cual puede implicar la aplicación de multas a los responsables.
Considerando las dificultades que un proceso de negociación colectiva pueden ocasionar a empresas de menor tamaño, la nueva regulación fija una serie de reglas especiales referente a este tipo de negociaciones señalando que en las micro (1-9 trabajadores) y pequeñas (10-49 trabajadores) empresas cualquiera de las partes puede solicitar a la Dirección del Trabajo que las convoque a una reunión de asistencia técnica de carácter tutorial para explicar los pasos, formalidades, derechos y obligaciones de las partes en el proceso de negociación que se inicia.
Se hace presente que esta reunión no tiene fines de mediación entre partes, sino que meramente informativa.
Las medianas empresas (50-199 trabajadores) también podrán acceder a estas reuniones en la Dirección del Trabajo en caso que negocien por primera vez.
Esta solicitud puede realizarse bien sea de manera unilateral por una de las partes o de común acuerdo por ellas, correspondiendo en todo caso a la Dirección del Trabajo fijar día y hora para la realización de estas reuniones de asistencia técnica, atendida la disponibilidad del servicio.
En cuanto al número de participantes, ante el silencio expreso de la norma, debiera aplicarse por analogía las normas relativas a la comisión negociadora laboral, vale decir, el directorio sindical respectivo y los asesores que designe, así como el empleador con sus asesores. Esta norma es sin perjuicio de reglas especiales referidas a cuota femenina en las comisiones negociadoras.
En caso de inasistencia de alguna de las partes, podrá considerarse como una vulneración al principio de buena fe, y por tal, configurar una práctica desleal que tendrá un régimen sancionatorio que dependerá del tamaño de empresa, toda vez que en las micro empresas la multa oscilará entre 5 y 25 UTM; en las pequeñas empresa entre 10 y 50 UTM , en las medianas entre 15 y 150 UTM, y en las grandes empresas entre 20 y 300 UTM.
La antigua regulación contemplaba un ámbito acotado de materias que podían ser objeto de negociación restringiéndolas a materias remuneraciones, otros beneficios en dinero (ingresos no constitutivos de remuneración) y condiciones comunes de trabajo.
Con la nueva ley se amplían significativamente las materias objeto de negociación, señalando como norma general que corresponden a aquellas de interés común de las partes que afecten las relaciones mutuas de trabajadores y empleadores, poniendo especial énfasis en aquellas referentes a remuneraciones, otros beneficios en dinero y condiciones comunes de trabajo.
No obstante, lo anterior, adicionalmente agrega materias de negociación facultativas:
Finalmente, se recoge la norma actual que excluye de las materias de negociación colectiva aquellas que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.
De este modo, se aprecia cómo existe un gran número de materias que las partes libremente pueden acordar negociar. Sin embargo, dichas materias, tal y como implícitamente lo señala la norma legal deben tener relación con materias que afecten las relaciones mutuas entre trabajadores y empleadores, vale decir, deben tener relación con el vínculo laboral de las partes.
Del punto de vista formal, dichas materias deben encontrarse explicitadas en el proyecto de de instrumento colectivo, pudiendo expresarse los fundamentos de cada una de las materias que se proponen.
En caso que alguna de las materias contenidas en el proyecto de contrato colectivo escape de dicho ámbito, el artículo 339° del Código del Trabajo establece un procedimiento administrativo de reclamación por parte d l empleador ante la Inspección del Trabajo.
La nueva regulación señala como limitaciones al ejercicio del derecho a huelga la calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia.
En el evento que contando con una calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia firme, e iniciada la huelga, el sindicato no provea los trabajadores para constituir estos equipos, el empleador puede tomar ciertas medidas y la Inspección del Trabajo tiene la obligación de efectuar determinadas acciones:
Así, debe distinguirse si el empleador involucra el mismo número de trabajadores no proporcionados o si requiere un mayor número atendida la falta de calificación específica para las características propias de cada empresa.
El empleador se encuentra facultado para adoptar las medidas necesarias para atender los servicios mínimos, tendientes a ejecutar los servicios mínimos, incluso mediante la contratación de trabajadores. Por lo que podrá:
El empleador debe informar inmediatamente a la Inspección del Trabajo de las medidas que adopte en los casos 1 al 3. Las medidas adoptadas por el empleador no podrán involucrar un número superior de trabajadores del equipo de emergencia no provisto por el sindicato, salvo que la Inspección del Trabajo autorice un número distinto. El ejercicio de esta facultad no constituirá infracción a la prohibición de reemplazo de trabajadores durante la huelga.
La intervención de la Inspección del Trabajo en este caso, comprenderá a lo siguiente:
En primer lugar, debemos considerar que la huelga sólo puede ser ejercida en el contexto de una negociación colectiva reglada, vale decir, aquella que se rige por el procedimiento general y formal del Código del Trabajo.
Para responder a la pregunta es necesario reconducirse al momento en que se inicia la negociación colectiva. La ley, señala que podrá iniciarse un proceso de negociación colectiva en una micro y pequeña, mediana o gran empresa, a lo menos 18, 12, y 6 meses después del inicio de actividades, respectivamente.
Asimismo, el artículo 332° y 333° del Código del Trabajo distinguen entre aquellos sindicatos con y sin instrumento colectivo vigente. Aquellos con instrumento vigente, la presentación de un proyecto de contrato colectivo debe realizarse no antes de 60 ni después de 45 días anteriores a la fecha de término de la vigencia de dicho instrumento. Por su parte, en los casos en que no existe instrumento colectivo vigente, la ley señala que "podrá hacerse en cualquier tiempo".
Sin embargo, estas normas deben necesariamente relacionarse con el artículo 360° del Código del Trabajo, que es enfático en señalar que "Los servicios mínimos y los equipos de emergencia deberán ser calificados antes del inicio de la negociación colectiva", sin distinguir en el hecho de que exista o no un instrumento colectivo anterior. En el caso de empresas cuyos procesos de negociación colectiva se inician entre los meses de abril y septiembre de 2017, se tendrá que tener presente que la oportunidad para acordar los servicios mínimos o pedir la calificación, es la siguiente:
Asimismo, en el caso en que no exista sindicato en una empresa, el empleador deberá formular su propuesta dentro del plazo de 15 días desde la comunicación de constitución del sindicato.
Así las cosas, sólo una vez que las partes de mutuo acuerdo o la Dirección del Trabajo, en su caso, hayan fijado los servicios mínimos y los equipos de emergencias para el evento de una huelga, podrá iniciarse legalmente un proceso de negociación: Por ende, la calificación de servicios mínimos es un requisito habilitante para la negociación colectiva, por lo que sin ella resulta improcedente cualquier tipo de huelga
Sin embargo, se hace presente que la Dirección del Trabajo mediante oficio número 1224 de 16 de Marzo de 2017, señala que la solicitud de calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia es un derecho del empleador que precluye cuando éste no se ejerce, por lo que si un sindicato presenta un proyecto en tiempo y forma sin que el empleador haya requerido servicios mínimos y equipos de emergencia, está obligado a negociar colectivamente.